дипломная работа

1.1 Музыкальное произведение как объект авторского права

Авторское право предоставляет охрану произведениям науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, достоинства и способа выражения. Однако, несмотря на то, что закон гарантирует правовое признание и защиту произведений, существующих как в материальной, так и в нематериальной форме, последние играют менее заметную роль в авторском праве. Они обычно со временем забываются авторами или переносятся на материальные носители, поэтому авторское право долгое время совершенствовалось в охране произведений, получивших свое материальное выражение См.: Юмашев А.Правовые проблемы использования музыкальных произведений с применением цифровых технологий // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. №10. С. 20..

На протяжении длительного периода времени отечественной юридической науке вопросам правовой охраны музыкальных творений уделялось недостаточное внимание. Как объект авторского права музыкальное произведение подвергалось тщательному изучению лишь в 60-е годы XX века См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. - М., 1963; Зильберштейн Н.Л. Авторское право на музыкальные произведения. - М., 1960.. за прошедшие 40 лет появились новые способы создания и использования музыкальных композиций, изменилось законодательство. В условиях повышения уровня правовой охраны произведений появилась объективная необходимость в теоретическом изучении положений действующего законодательства и постепенно складывающейся судебной практики в области авторского права на музыкальные творения.

Совершенно очевидно, что музыкальные произведения отличаются от многих остальных видов произведений. Музыка, определяемая Толковым словарем живого великорусского языка В. Даля как «искусство стройного и согласного сочетания звуков», может выступать в самых разных ипостасях: «живого звука», аналоговой и цифровой звуковой записи на различных видах носителей или нотной записи, в том числе, как на традиционном бумажном носителе, так и в цифровой форме. При этом отдельные виды музыкальных произведений могут кардинально отличаться друг от друга по своему предназначению, основным способам использования, длительности звучания и иных характеристикам. Например, различают музыкально-драматические произведения, музыкальные произведения с текстом и без текста, музыкальные произведения как «малых прав» (например, песни, арии и т.д.), так и «больших прав» (оперы, оперетты, мюзиклы, литературно-музыкальные инсценировки и композиции, хореографические работы и т. д.), «серьезную» и «легкую» музыку.

Кроме того, музыкальные произведения могут быть важной составной частью других произведений, прежде всего аудиовизуальных, входит в состав мультимедийной продукции, использоваться в самых различных сферах - на радио и телевидении, в концертных залах, гостиницах, во время проведения массовых культурных, спортивных и иных мероприятий. При этом фактически ни один из приведенных выше перечней не может быть представлен исчерпывающим образом.

Для дефиниции объекта авторского права ключевым является термин «произведение». Понимание произведения как результата творческой деятельности зародилось много столетий назад, но ни предшествующее, ни современное законодательство не содержат его легального определения, хотя указывают на те признаки, которыми оно должно обладать, чтобы пользоваться правовой охраной. Причина в том, что произведение является сложным многоплановым объектом и те или иные определения могут выдвигать на первый план лишь некоторые его характеристики.

Ещё Г.Ф. Шершеневич предлагал решение данного вопроса прежде всего с помощью науки посредством глубокого и всестороннего исследования проблемы См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. - Казань, 1891. С. 115.. Традиция, заложенная цивилистами прошлого столетия, была активно подхвачена современниками. В трудах В.И. Серебровского, В.Я. Ионаса, М.В. Гордона, И.Я. Хейфеца, О.С. Иоффе, И.В. Савельевой и ряда других ученых предпринимались попытки рассмотреть понятие «произведение» и обособить его в качестве объекта авторского права путем придания особых квалифицированных признаков.

В.И. Серебровский, являющийся основоположником науки советского авторского права, отмечал, что «задача дать определение понятия произведения падает на долю науки гражданского права». Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. - М., 1956. С. 230

И.Г. Табашников считал объектом авторского права «всякое произведение, распространяемое в публике путем письменных знаков или устных слов, воспроизводящих не только его смысл, но и форму, обязанную своим происхождением труду автора». Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность. - СПб., 1878. С. 53

Учитывая все приведенные мнения, нельзя не согласиться с суждением Э.П. Гаврилова о том, что в качестве объекта авторского права следует считать любое «произведение как результат творческой деятельности автор, выраженный в объективной форме» Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ об авторском праве и смежных правах. - М., 1996. С. 83.

Таким образом, произведениями являются «не материальные продукты, а творческая мысль, ставшая в них объективной реальностью». Мартынов Б.С. Права авторства в СССР // Ученые труды Всесоюз. ин-та юрид. наук. Вып. IX. 1947. С. 135 Однако не всякое произведение как результат мыслительной деятельности человека охраняется нормами авторского права.

Место музыкальных композиций в системе объектов авторского права трудно переоценить. «Музыка на протяжении последних 100 лет находится в центре многих важных, горячо обсуждавшихся конфликтов по авторскому праву. В цифровой революции… музыка продолжает играть эту освященную веками роль». Луцкер А. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. - М., 2005. С. 330

Вездесущность музыкальных творений, не вызывающее сомнений экономическое значение использования - все это повлияло на включение их национальными и международными законодательствами в список охраняемых произведений. По выражению Р. Дюма, музыкальное произведение является самым могучим и самым пленительным способом выражения духовного творчества См.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. - М., 1989. С. 38.

Действующее законодательство России не содержит понятия «музыкальное произведение». Оно раскрывается лишь в теории авторского права.

В отечественной дореволюционной литературе можно встретить следующие высказывания. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, объектом права собственности на музыкальное произведение должна признаваться та последовательность или то сочетание звуков, из которых составилось музыкальное произведение См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула., 2001. С. 333-334. К. Анненков приводит точку зрения о том, что трудно определить оригинальное музыкальное произведение, которое собственно и должно быть только почитаемо за объект собственности вследствие того, что большинство этих композиций на самом деле представляет собой хотя и формальное, т.е. звуковое, но все же заимствование из других. Объектом этого права должны быть признаваемы такие произведения, в которых выразилась творческая сила их авторов в известной внешней форме См.: Анненков К. Система русского гражданского права. - СПб., 1900. С. 645..

Подходы, используемые в зарубежном законодательстве при закреплении охраны прав на музыкальные произведения, также отличаются большим разнообразием и порой даже оригинальностью. Например, законодательства ряда стран с англо-саксонской системой права включают музыкальные композиции в понятие «письменные произведения» Матвеев Ю.Г. Международные конвенции по авторскому праву. -2-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 1978..

Некоторые особенности охраны музыкальных произведений нашли признание и закрепление на международном уровне. Так, в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) специально оговаривается необходимость предоставления права на публичное представление музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст.11), а также предусматривается возможность установления так называемых «принудительных лицензий» в отношении прав записи музыкальных произведений (п.1 ст.13), в соответствии с которыми исключительное право на выдачу разрешения на совершение того или иного действия может заменяться правом на получение вознаграждения См.: Постатейный комментарий к Бернской конвенций об охране литературных и художественных произведений / И. А. Близнец и др.// ИС. Документы и комментарии.- 2004. - № 6..

В то же время п.1 ст.2 Бернской конвенции общий термин «литературные и художественные произведения» охватывает наряду с иными видами произведений любые «...музыкально-драматические произведения; музыкальные сочинения с текстом или без текста...», в силу чего на музыкальные произведения распространяется действие всех основных положений данной Конвенции.

Российское законодательство предоставляет авторам музыкальных произведений даже более высокий уровень охраны по сравнению с установленным Бернской конвенцией, в частности, не использует возможность ограничения прав в отношении этих произведений, предусмотренную упомянутым выше п.1 ст.13 Конвенции.

По ранее действовавшему Закону об авторских правах музыкальные произведения пользовались тем же уровнем охраны, что и остальные объекты авторских прав. Вместе с тем в отечественном законодательстве музыкальным произведениям посвящен целый ряд специальных положений, благодаря чему можно говорить о наличии некоторых особенностей охраны прав авторов таких произведений.

Принятие части четвертой ГК РФ привело не только к сохранению, но и к значительному расширению этой общей тенденции, в соответствии с которой наряду с применением к музыкальным произведениям общих положений, регулирующих вопросы охраны авторских прав, законодательство устанавливает также особые положения, дополняющие и расширяющие предоставляемые авторам музыкальных произведений правовые возможности. Покидова Н.А. Музыкальные произведения как объекты авторского права // Современное право. 2008, № 3. - С. 52.

В соответствии с традиционным для российского законодательства подходом в примерный перечень объектов авторских прав, предусмотренный ст. 1259 ГК РФ включены музыкально-драматические произведения музыкальные произведения с текстом или без текста.

Перечень объектов авторских прав, закрепленный в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, не позволяет однозначно утверждать, признается ли музыкальное произведение с текстом единым объектом или же под текстом понимается самостоятельное произведение, исполняемое совместно с музыкальным произведением. Такая неясность отрицательно сказывается на правовом регулировании авторско-правовых отношений, так как правовой статус объекта права, установленный законом, оказывает определяющее воздействие на характер правоотношений, возникающих при его использовании.

Как предмет научного исследования музыкальное произведение с текстом представляет собой определенный интерес. Объединение музыкального произведения с его текстом в единый объект может означать потенциальную возможность формирования объектов авторских прав, включающих в себя несколько совместно используемых в гражданском обороте самостоятельных произведений. По всей видимости, число подобных объектов может быть очень велико, так как возможности сочетаемости произведений при их использовании в гражданском обороте достаточно обширны, особенно если количество произведений в таком «составном» объекте не ограничено. Так появляется прецедент возникновения «сложного составного произведения», объединяющего в себе элементы нескольких разнородных произведений, не синтезируемых в единую художественную форму. В юридической литературе встречаются как сторонники, так и противники признания возможности существования таких произведений. К сожалению, обе стороны рассматривают проблематику дискуссии весьма бегло, без подробного обоснования своих позиций. В то же время вопрос о возможности существования сложных составных произведений в авторском праве (на примере закрепленного в законе музыкального произведения с текстом), а также их соотношения со сложными объектами, упоминаемыми в ст. 1240 ГК РФ, требует внимательного изучения, поскольку его решение способно расширить перечень произведений науки, литературы и искусства.

Музыкальное произведение с текстом состоит из двух основных элементов - музыкального произведения и текста к нему, предназначенных для совместного исполнения. Чтобы определить правовую природу такого произведения, первоначально необходимо установить, что в авторском праве означают понятия «музыкальное произведение» и «текст». Первое из них является одним из основных объектов авторских прав, которое большинством исследователей характеризуется как «произведение, в котором мысли автора, идеи выражаются в особом сочетании звуков» Покидова Н.А. Музыкальные произведения как объекты авторского права // Современное право. - М.: Новый Индекс, 2008, № 3. - С. 50. В таком значении музыкальное произведение имеет очевидную внеречевую природу, основанную на «осмысленных и особым образом организованных по высоте и во времени звуковых…» Покидова Н.А. Указ. соч. С. 50. последованиях, прямо не связанную с текстом, сопровождающим его исполнение. Текст не называется законодателем самостоятельным объектом авторских прав и представляет собой «всякую записанную речь». Основываясь на словесной, языковой природе текста музыкального произведения, можно с уверенностью отнести его к категории литературных произведений. В авторском праве таковыми называются «произведения, в которых выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального изложения» Юмашев А. Музыкальное произведение с текстом: объект или объекты авторских прав? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М., 2008, № 8. - С. 14.. Особенностью литературного произведения является языковая, словесная форма художественного выражения идей, образов, мыслей автора: «…Литература…насыщена мыслью и воплощает свое художественное содержание в слове…». Там же. С. 14.

Итак, музыкальное произведение с текстом состоит из самостоятельных музыкального и литературного произведений. Названные произведения относятся к разным видам искусства и формируются различными средствами художественной выразительности. Звуковая (внеречевая акустическая) природа музыкального произведения и словесная (речевая) природа его текста формируют самостоятельные уровни художественной реальности: «Слово всегда что-то обозначает, имеет предметный характер. Литература… принадлежит к числу изобразительных искусств, в широком смысле предметных… В этом отношении она… отличается от искусств неизобразительных, непредметных. Последние принято называть экспрессивными; в них запечатлевается общий характер переживания вне его прямых связей с какими-либо предметами, фактами, событиями. Таковы музыка…» Там же. С. 15.. Взятые в отдельности, эти произведения представляют собой самостоятельные объекты авторских прав, которые могут быть успешно использованы в гражданском обороте, например, нотные записи музыкальных произведений без текста, а также сборники стихотворений как тексты к музыкальным произведениям. Но представляет ли музыкальное произведение с текстом единое произведение, являющееся результатом совместного творческого труда композитора и сочинителя? По мнению автора, музыкальное произведение с текстом не является единым объектом авторских прав, поскольку возможности творческого взаимодействия композитора и литератора весьма ограничены. Соавторство, с точки зрения законодательства, означает совместный творческий труд по созданию произведения, поэтому оно приобретает юридическое значение только в случае, когда его результатом становится создание произведения как объекта авторских прав, т.е. объективной формы выражения мыслей, идей и образов авторов. Совместная работа над содержанием произведения не признается законом соавторством, поскольку содержание произведения находится за рамками правовой охраны. Результатом совместного творческого труда композитора и литератора может быть только содержание музыкального произведения и текста к нему, а не формы их объективации. Музыкальное и литературное произведения, как уже говорилось, формируются разными средствами художественной выразительности, которые не могут непосредственно взаимодействовать между собой из-за различий в их художественной природе. Композитор выражает в музыке свои чувства, мысли и образы, возникшие у него после прочтения литературного произведения, а литератор, в свою очередь, способен словесно передать чувства, мысли и образы, которые сложились в его сознании при прослушивании музыки, написав текст к ней. Но в таком случае имеет место не соавторство, а творческое преобразование содержания воспринятого произведения в совершенно новую художественную форму, с точки зрения права никак не связанную с формой исходного произведения, поскольку автор объективирует чувства, мысли и образы, сложившиеся в его сознании, а не заимствованные из другого произведения. Возможность сочетания музыкального произведения и текста к нему при их исполнении свидетельствует о взаимосвязи содержания этих произведений, но не означает единство их формы, которая и составляет объект правовой охраны. Поэтому, на взгляд автора, музыкальное произведение с текстом не может быть признано единым объектом авторских прав.

Кроме категории объектов авторских прав современное российское авторское право оперирует новым для него понятием - «сложный объект». В соответствии со ст. 1240 ГК РФ, это объект, который включает в себя несколько охраняемых объектов интеллектуальной деятельности. Причем к категории сложных объектов отнесен такой традиционный объект авторских прав, как аудиовизуальное произведение. Оно может включать в себя объекты авторских прав, относящиеся к разным видам искусства, в том числе литературное произведение (произведение, положенное в основу сценария) и музыкальное произведение. Таким образом, на примере аудиовизуального произведения становится очевидно, что сложный объект потенциально способен объединить музыкальное и литературное произведения и ввести их в сферу действия авторского права в составе единого объекта. Но музыкальное произведение с текстом вряд ли можно отнести к категории сложных объектов. Дело в том, что, как и в случае с объектом авторских прав, сложный объект представляет собой не сочетание результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД), а их синтез в единое целое в соответствии с замыслом лица, организовавшего его создание. РИД в составе сложного объекта не просто сочетаются друг с другом, а «включаются» в структуру такого объекта, который существует уже как единое целое, а не как совокупность разнородных объектов. В аудиовизуальном произведении как примере сложного объекта авторских прав литературное произведение, положенное в основу сценария, реализуется в стабильной художественной форме - зафиксированной серии связанных между собой изображений, т.е. экранизации. Музыкальное произведение в составе аудиовизуального произведения, представленное фонограммой исполнения, также имеет стабильную, постоянную форму. Это позволяет объединить музыкальное и литературное произведения, выраженные зафиксированной серией связанных между собой изображений с сопровождением звукозаписи, в единое аудиовизуальное произведение. Такое объединение связано со значительным изменением первоначальной формы произведений: фонограмма и экранизация основаны на музыкальном и литературном произведении, но опосредованы исполнительской работой, которая в своем структурном единстве решением законодателя признается объектом авторских прав. Сравнивая музыкальное произведение с текстом и аудиовизуальное произведение как сложный объект, необходимо отметить, что первое из них существует как единое явление художественной действительности в его исполнении, когда литературное и музыкальное произведения взаимно обогащают и дополняют друг друга и воспринимаются слушателем как единое целое. Но из трех форм объективации музыкального произведения с текстом - графической (нотная запись музыкального произведения с текстом к нему), акустическое (совместное исполнение музыкального и литературного произведения) и статической (фиксация исполнения музыкального произведения с текстом посредством звукозаписи) - лишь первая относится к сфере авторского права, остальные же опосредованы объектами смежных прав. Как объект авторских прав в форме нотного текста музыкальное произведение в отличие от текста литературного произведения, представляет собой совершенно иной способ выражения творческого замысла. В литературном тексте мысли автора отображаются предметно, т. е. посредством использования понятий о конкретных предметах, явлениях, действиях, что придает произведению значительную степень определенности и стабильности содержания. При бесконечном количестве вариантов толкования текста литературного произведения, он сохраняет то единственное лексическое значение, которое ему придал автор. С нотным текстом ситуация совершенно иная. Художественное бытие музыкального произведения не ограничивается текстом, который изначально предполагается инвариантным, открытым для совершенствования, развития и дополнения исполнителем, хотя и в определенных общей структурой музыкального произведения пределах. Образы, мысли и чувства автора в нотном тексте отображаются изначально в неполном, схематическом виде, поскольку интонационная природа музыки не может быть полностью выражена знаками на бумаге, и как целостное художественное явление музыкальное произведение существует только в акустическом виде. В отличие от аудиовизуального произведения, музыкальное произведение с текстом не имеет единой формы, способной синтезировать образные системы произведений разных видов искусства в единое художественное явление. Исполнение как форма объединения музыки и текста в единое художественное целое выходит за рамки авторского права. Таким образом, музыкальное произведение и текст в качестве объектов авторских прав представляют собой независимые произведения, не имеющие той степени взаимодействия, которая могла бы позволить признать их единым сложным объектом.

С практической точки зрения объединение музыкального произведения с текстом в единый объект авторских прав не дает ощутимых преимуществ в сфере правового регулирования. В этом случае музыкальное произведение и его текст как самостоятельные части сложного составного произведения сохранят статус объектов права согласно п. 2 ст. 1258 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ. В то же время признание музыкального произведения с текстом единым объектом гражданских прав усложняет отношения с авторами таких произведений. С одной стороны, при использовании музыкального произведения с текстом они будут выступать как соавторы и их отношения по поводу распределения доходов от использования музыкального произведения с текстом и распоряжения исключительным правом на него будут основываться на п. 3 ст. 1229 ГК РФ. С другой стороны, использование музыкального произведения и текста по отдельности как самостоятельных частей сложного составного произведения будет регулироваться общими нормами авторского права, без ссылки на указанную статью. В результате возникнет ситуация, когда в разных случаях одни и те же объекты права получат различную правовую оценку, не претерпевая при этом каких-либо изменений от своего сочетания. Это создаст лишь дополнительные трудности.

Таким образом, признание музыкального произведения с текстом единым объектом авторских прав нельзя назвать удачным правовым решением. Музыкальное произведение и его текст как литературное произведение представляют собой самостоятельные объекты авторских прав. Их превращение в единый объект авторских прав противоречит их художественной природе, не соответствует степени их взаимодействия в сфере авторского права и не оправданно с практической точки зрения. Однако нужно учитывать тот факт, что категория «музыкальное произведение с текстом» закреплена в ст.2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 г. Поэтому наиболее рациональным решением поставленной проблемы следует признать не изменение норм законодательства, которое соответствует нормам международных правовых актов, а утверждение самостоятельности музыкального произведения и его текста как литературного произведения через однообразное толкование понятия «музыкальное произведение с текстом».

Своеобразную структуру музыкального произведения предлагал В.Я. Ионас. В нее он включил четыре основополагающих элемента: содержание музыкального произведения, образный строй (систему образов), художественную форму, специфические выразительные средства (музыкальную речь) Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. - М., 1963. С. 36-38.

Что касается авторского права на мелодию, то этот вопрос поднимался ещё в советской юридической литературе. Ряд исследователей, справедливо считая мелодию основным элементом музыкального произведения, полагают, что, будучи исполненной, мелодия обретает объективную форму и может быть воспроизведена и присвоена другими лицами. Поэтому они рассматривают мелодию в качестве объекта авторского права, который должен охраняться самостоятельно, безотносительно к охране музыкального произведения в целом. См., например: Зильберштейн Н.Л. Указ. Соч. С. 19; Ионас В.Я. Указ. Соч. С. 40-41.

А.П. Сергеев полагает, что хотя мелодия и не является самостоятельным объектом авторского права, а выступает в качестве одного из элементов музыкального произведения, она, безусловно, нуждается в правовой охране, так как может воспроизводиться самостоятельно, без заимствования других элементов музыкального произведения. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд. перераб. и доп. - М., 2004. С. 139-140.

Данная точка зрения представляется очень убедительной. Помимо всего прочего не стоит забывать и о таких реалиях нашего современного мира, как мелодия для сотовых телефонов, или рингтоны. Особенность мелодии для телефонов состоит в том, что она должна, с одной стороны, выполнять функцию звонка, а с другой - позволять узнавать исходную музыкальную композицию. Для этого произведение с помощью электронных музыкальных инструментов без учета аранжировки и других особенностей оригинала перерабатывается в последовательность звуковых сигналов, напрямую воспроизводя именно мелодию композиции, ее мотив. Репертуар рингтонов во многом напоминает традиционное соотношение жанров на музыкальном рынке, однако имеет ряд особенностей. Известно, что рингтоны бывают одноголосые, полифонические, короткие, длинные и т. д. В рингтонах лидером по ассортименту предлагаемых мелодий является популярная музыка, как зарубежная, так и отечественная. Обратим внимание, что в рингтонах ассортимент меняется: если ещё год назад простые мелодии составляли большую часть от всех загруженных рингтонов, то теперь лидерами продаж становятся полифония и реалтоны См.: Тихонов А. Результаты исследования рынка цифровой музыки в России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. № 2. С. 24..

Реалтоны - это оцифрованные фонограммы с записью музыкальных произведений с текстом или фрагментами таких фонограмм См.: Тулубьева И. Права, необходимые контент-провайдеру, на использование и рекламу реалтонов // Приложение к журналу «Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права». 2006. № 1. С. 37.. каждый реалтон содержит три охраняемых объекта авторского права и смежных прав:

· объект смежного права - исполнение (пение, игра на музыкальных инструментах, декламация и т. д.);

· объект смежного права - фонограмму.

Права на использование реалтонов необходимо получать у обладателей соответствующих прав:

1. на музыкальное произведение с текстом (песню) - у композитора (аранжировщика) и автора текста (переводчика), или у правопреемников, (наследников, иных правопреемников, получивших соответствующие права по договору), или у полномочных представителей правообладателей, действующих на основании договора, доверенности;

2. на исполнение - у артиста - исполнителя (певца, музыканта, дирижера (например, оркестра), или у его правопреемника (наследника, иного правопреемника, получившего права по договору, например, у производителя фонограммы), или у полномочного представителя правообладателя;

3. на фонограмму - у производителя фонограммы (рекорд-компании, продюсера), или у его правопреемника, получившего права по договору, или у полномочного представителя правообладателя.

Для использования реалтонов (полностью или фрагментов) следует в первую очередь получать права на оцифровку фонограммы с записью исполнения музыкального произведения (т. е. право на воспроизведение) и право на воспроизведение реалтонов в форме записи в память ЭВМ.

Для включения реалтонов в телевизионную рекламу необходимо получить право на использование композиции, исполнения (или их частей) для создания аудиовизуального произведения (рекламного ролика, видеоклипа). Следует получить также разрешение у производителя фонограммы на воспроизведение и переделку фонограммы для аудиовизуального произведения, а также на распространение экземпляров фонограммы в составе аудиовизуального произведения См.: Тулубьева И. Указ. соч. С.40..

По мере подключения к сетям сотовой связи новых абонементов интерес к музыкальным звонкам будет только возрастать. На компакт-дисках стали появляться специальные наклейки с инструкцией по скачиванию любимых мелодий на мобильный телефон.

Не менее интересными являются производные музыкальные произведения, предполагающие ту или иную переработку первоначального оригинального варианта. К ним относятся различные аранжировки, обработки, оркестровки, переложения, ремиксы, клубные версии композиций и др. Такие переделки музыки порождают порой противоположные суждения относительно их достоинства и культурной ценности: одни воспринимают такие композиции как прогрессивное направление в музыке, другие как застойное явление См.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 11. С. 63-64..

Пункт 2 ст. 1259 ГК РФ оставляют перечень возможных переработок музыкального произведения открытым, в то время как, например, в Великобритании Закон об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года в ст. 21 (3) (b) ограничивает подобные действия лишь аранжировкой и транскрипцией музыкального произведения. При этом в Великобритании аранжировки считались самостоятельными объектами авторского права еще со времен Закона об авторском праве 1911 года, тогда как советская правовая доктрина пришла к подобному мнению лишь в 60-х годах XX века.

Еще одним видом преобразования музыки является семплирование, т.е. заимствование фрагмента, части музыкальной композиции. При этом одно музыкальное произведение включает в себя отрывки из другого, например, проигрыш и припев, но непосредственной обработки не проходит.

В любом случае производные музыкальные произведения - это одно из направлений современной музыкальной культуры. В настоящее время существуют музыкальные коллективы, для которых производство ремиксов известных мелодий - основа «музыкального имиджа». Появляются также и радиостанции, специализирующиеся на передаче в эфир музыкальных произведений в обработанном виде. В качестве примера можно привести радиостанцию «Динамит FM», которая представляет популярные композиции, как правило, не в оригинальной, а в танцевальной версии См.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 11. С. 63-64..

Различаясь между собой по способам создания и степени творческого вклада автора, аранжировка, обработка и музыкальное произведение с семплом регулируется едиными правилами их использования. Поскольку все они в большей или меньшей степени содержат элементы формы других композиций, следует учитывать законные интересы автора заимствованного творения.

Российский законодатель упоминает о музыкальных произведениях, которые могут, как сопровождаться текстом, так и быть без такового. Проведенное исследование позволило прийти к выводу, что в России основной акцент делается именно на музыкальной составляющей произведения, т. е. речь идет о роли мелодии, гармонии, ритма и т. д., а не о возможном сопровождающем тексте.

Итак, по нашему мнению, ст. 1259 «Объекты авторского права» ГК РФ следует дополнить следующими новыми объектами правовой охраны: рингтоны (мелодии, записанные или уже существующие в памяти средств мобильной связи) и музыкальные произведения с семплом.

Музыкальные произведения – одни из самых распространенных объектов авторского права, вопросы их правового режима и защиты остаются актуальными. Кроме того, некоторые моменты авторского права здесь могут пересекаться со смежными правами на эти же объекты. Обратим пристальное внимание на эти и иные особенности.

Общие положения

В статье 1259 Гражданского кодекса РФ музыкальные произведения делятся на два типа: с текстом и без него. В первом случае речь идет по большому счету о песнях, во втором – лишь о музыкальной композиции. Рассмотрим каждую разновидность более подробно.

Музыкальное произведение без текста

В данном случае мы имеем дело с определенной комбинацией звуков, у которой существует автор, придумавший определенную последовательность нот, а затем объективно выразивший все это, например, записав ноты на бумаге.

На выходе мы имеем только один результат интеллектуальной деятельности, у которого единственный автор (за исключением случаев, когда произведение создается в соавторстве).

Вместе с тем здесь следует обратить внимание на такой момент. Представим, что рок-группа создает композицию, и каждый ее участник (гитарист, барабанщик, бас-гитарист, клавишник) написали свою партию. Возникло соответственно четыре объекта авторских прав, однако на выходе, скорее всего, получится единый сложный объект (произведение, включающее в себя все партии инструментов). Такой случай допускается в соответствии с п. 1 статьи 1240 Гражданского кодекса РФ. Для этого необходимо, чтобы создатель сложного объекта заключил с каждым из участников договоры (лицензионные или об отчуждении). Так, правообладателем готовой композиции будет уже конкретное лицо, а участники группы, создавшие простые объекты (в нашем случае это инструментальные партии), уже не будут иметь исключительных прав на сложный объект. Как правило, создателем композиции как сложного объекта в музыкальной группе является ее лидер, который руководит общим творческим процессом.

Роман Билык – лидер, вокалист и гитарист группы «Звери» – не так давно от своего имени подал иск в суд на ООО «Кинокомпанию «Лунапарк» и ООО «Централ Партнершип» за нарушение исключительных прав на песню «Южная ночь». Из этого можно сделать вывод, что именно он единолично обладает исключительным правом на песню как создатель сложного объекта.

Музыкальное произведение с текстом

Здесь вместе с инструментальными партиями присутствует и текст, как правило, в стихотворной форме. Наиболее распространенный вид таких произведений – песни. У песен, как правило, присутствуют два автора – композитор (создатель музыки) и поэт (автор текста), причем именно они указываются в качестве авторов, следовательно, можно говорить о наличии соавторов, причем это как раз тот случай, когда оба результата творческой деятельности могут быть использованы отдельно. Так, авторами песни «Воспоминания о былой любви» являются Михаил Горшенев (музыка) и Андрей Князев (текст) (см., например, информацию с Интернет-ресурса Muzland: https://muzland.ru/songs.html?auth=34&song=12).

Если нарушены исключительные права только автора текста или композитора (одного из соавторов), то в силу п. 4 статьи 1258 ГК РФ каждый из них может заявить о нарушении и потребовать защиты. Следовательно, если кто-то скопирует текст песни, то именно поэт, а не композитор может требовать выплаты компенсации, в то время как при использовании музыкальной части происходит обратное. Впрочем, соавторы могут заключить между собой договор, в силу которого правообладателем будет являться кто-то один.

Особенности смежных прав на песню

Мы уже выяснили, что композитор и поэт приложили интеллектуальный труд к созданию музыкального произведения и в силу этого приобрели авторские права. Вместе с тем в данном случае можно говорить и о смежных правах в следующих случаях:

1. Певец в качестве исполнителя приобретает смежное право на исполнение песни, является субъектом смежных прав в соответствии со ст. 1313 ГК РФ. Следовательно, если кто-то посягнет на исполнение (например, скопирует его), то о нарушении будут заявлять не авторы песни, а именно он. Также в качестве исполнителей могут быть и музыканты, воспроизводящие на инструментах музыку.
2. Организации, записывающие фонограммы, приобретают смежные права на них. Под фонограммой понимается запись звуков исполнения или других звуков либо отображения этих звуков (статья 1322 ГК РФ). Иными словами, фонограмма – это та запись песни, которую мы слушаем на дисках, в Интернете. В некоторых случаях организации-правообладатели могут также заявить о нарушении. В качестве примера можно привести случай, когда предприниматель скопировал песню на диски и стал продавать контрафактный товар. На диске содержится песня как объект авторского права и одновременно фонограмма как объект смежных прав. Представляется, что здесь имеют место нарушения как прав авторов, так и прав организации, являющейся обладателем исключительных прав на фонограмму.

Регистрация авторских прав на песню: требуется ли она в соответствии с ГК РФ?

Очень часто задается вопрос: как зарегистрировать авторское право на песню. Мы уже не раз говорили, что возникновение авторских прав на произведения происходит с момента создания объекта, никаких формальностей в данном случае не требуется. Однако для надежности стоит ознакомиться с такой процедурой, как депонирование – фактическая фиксация произведения в специальной организации (например, в Российском авторском обществе). Это в дальнейшем освободит автора музыкального произведения от доказывания своего авторства и наличия исключительных прав у него.

Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова __________________________________________________________ Факультет журналистики Кафедра новых медиа и теории коммуникации Авторское право в музыке Работа студента 4 курса д/о Петрука Ильи Преподаватель: Рихтер А. Г. Москва 2016 Введение Актуальность темы. Авторство - понятие, выражающее специфическое отношение к произведениям как лично «сотворенному» его создателем (автором) и ему принадлежавшему. Объектом авторского права выступает произведение науки, литературы или искусства. Действующее российское законодательство не содержит прямого определения понятия «произведение». Но в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» указываются признаки произведения, которыми оно должно обладать, чтобы пользоваться правовой охраной. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.. Нормы современного авторского права, определяющие природу произведения и творческого труда, содержательно оформились во время становления литературного рынка и стали результатом противостояния писателей издателям. Музыка во все времена оставалась одной из самых востребованных частей искусства, а в последние десятилетия приобрела массовый характер. А значит, начали появляться новые способы, которые позволяют использовать музыкальное произведение, их исполнение и фонограммы для увеличения числа слушателей. Современное развитие технологий привело к возможности масштабного цифрового копирования музыкальных произведений и увеличению случаев нарушения законодательства авторских прав на музыку. Авторское право в музыке: понятие, объекты, субъекты Авторские права - совокупность прав, как имущественных, так и неимущественных (их еще называют духовными), принадлежащих человеку (автору, то есть физическому лицу), который своим творческим трудом создал произведение литературы, науки или искусства. 2 Авторские права и их объекты подразделяются на несколько категорий1: права имущественные и неимущественные; права исключительные и неисключительные. Человек, который обладает авторскими правами на тот или иной объект, являющимися исключительными, имеет на его использование единоличное право и может запрещать использование этого объекта третьими лицами. Субъектами авторского права являются: сам автор; правопреемники автора, то есть лица, к которым от него перешло авторское право по некоторым юридическим основаниям (договор, наследование), в частности издатель произведения; переводчик (на собственный перевод). Объектами авторского права являются: производные произведения, то есть являющиеся переработкой другого произведения; составные, являющиеся результатом именно творческого труда по расположению или подбору материалов. Существуют специальные технические средства, предназначенные для защиты этого типа прав. К ним относятся любые технологии, а также технические устройства и их компоненты, которые контролируют доступ к тому или иному произведению и ограничивают или же предотвращают действия, не разрешенные его автором или другим правообладателем в отношении данного объекта. Авторское право - это уникальное право создавать копии эксклюзивного оригинала. Авторским правом на музыку обладает композитор - как создатель мелодии музыкального произведения. Но, общеизвестно, что музыкальное произведение еще состоит из слов и не может обойтись без 1 Кондратьева Е. Критерии отнесения произведений к объектам авторских прав (проблемы правового регулирования) // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М., 2010, № 8. - С. 22-29 3 исполнителя и издателя (того лица, который позаботиться о том, чтобы данное музыкальное произведение довести до слушателя). Все эти участники предприятия имеют право на получения своей части авторского гонорара. Авторское право на музыку можно продать, как часть своей собственности. В этом случае обладатель данного авторского права лишает себя будущей прибыли ради однократного платежа2. Законом предписано, что для осуществления и возникновения авторского права на мелодии и музыкальные произведения не требуется специального оформления, регистрации и соблюдения разного рода формальностей. Права автора рождаются с момента факта создания произведения. Тем не менее, для обеспечения прав на созданное музыкальное произведение композитор может заранее побеспокоиться о доказательствах своего авторства. Для этого он может зарегистрировать свою мелодию у нотариуса, а также в государственных и общественных организациях. Дата регистрации будет иметь значение для разрешения дальнейших споров об авторстве. Наиболее востребованным и распространенным в нашей стране считается Российское авторское общество, выдающее свидетельство на авторские права на музыку. Документ подтверждает дату и факт регистрации прав. Указанный нормативный акт говорит, что использование русской музыки в коммерческих целях возможно только по договору с автором или с конкретными организациями, осуществляющими коллективное управление правами, автор музыки в этом случае получает отчисления от воспроизведения своих произведений. Использование музыки для обзора, критики или как учебного пособия возможно с указанием автора и названия3. 2 Данилевич Л. П. Понятие и признаки музыкального произведения как объекта авторского права // Молодой ученый. - 2015. - №11. - С. 1074-1076. 3 Брумштейн Ю. Анализ структуры и особенностей объектов авторского права в сфере альпинизма и горного туризма // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М.: Интеллектуальная собственность, 2011, № 1. - С. 4-14. 4 Зачастую возникает вопрос можно о том, можно ли проверить музыку на авторские права, последует ответ, что, к сожалению, официальным образом - нет. Но всегда можно использовать свободные ресурсы музыки, которая распространяется без притязаний на авторскую защиту. Правовые аспекты и защита авторского права на музыку Законом об авторских правах запрещается использование любых чужих объектов авторского права вне зависимости от объема. То есть достаточно использовать одну-две секунды чужого музыкального произведения для того, чтобы это было нарушением авторского права. Законом запрещается использование чужих произведений даже в ознакомительных целях, не несущих коммерческой выгоды. В этом случае обладатель авторского права на музыку может потребовать денежной компенсации. Законом также запрещается использование чужим музыкальных произведений с целью их изменения путем монтажа и наложения собственного звука и получения собственного уникального музыкального произведения. При покупке лицензированного носителя нельзя его использовать не в личных целях. Распространение, публичное исполнение, размещение в интернете лицензированного музыкального произведения также запрещается законом об авторских правах. Законом также запрещается написание ремиксов без письменного согласия обладателя авторского права на музыку. При получении такого согласия автор ремикса получает собственное уникальное право на свою переделанную музыку с возможностью получения дохода от своего музыкального произведения. 5 Также законом об авторских правах запрещается использование классических произведений в любом желаемом объеме без согласия правообладателя на них, не смотря на то, что авторские права на классическую музыку перешли в общественное достояние. То есть готовое произведение использовать нельзя, а взять ноты из классической музыки и по-своему их исполнить можно. Перед автором стоит две основные задачи при защите авторских прав4: сохранить доказательства творческой деятельности (рабочие материалы, включая "отбракованные" версии объекта авторского права, исходные материалы, информацию, собранную в целях создания вашего произведения, и т.п.); закрепить временной приоритет по обладанию конкретным объектом авторского права в конкретное время. Существует достаточное количество способов закрепить приоритет на текст, композицию и иное произведение, тем самым обеспечить себя доказательствами авторства и авторских прав. Предпринимать меры по защите авторских прав имеет смысл ДО начала использования произведения (до передачи третьим лицам, до его опубликования и т.д.). Нарушение прав автора в России, к сожалению, не редкость. Незаконное распространение музыки во всемирной сети, продажа контрафактной продукции приводят к нарушению имущественных и неимущественных прав творческих людей. Защита происходит как путем обращения в суд, так и во внесудебном порядке. Активная позиция автора поможет ему возместить причиненные убытки, восстановить нарушенное право5. 4 Авторское право и смежные права. (Учебник) Близнец И.А., Леонтьев К Б., 2011, № 6. - С. 416 5 Рождественская К.Ю. Особенности наследования объектов авторского права // Патенты и лицензии. - М., 2010, № 6. - С. 34-36 6 Вопросы охраны прав автора стоят остро, так как данная отрасль отношений уязвима для разнообразных нарушений. Но, тем не менее, хочется верить, что Россия движется в сторону правовой грамотности населения и цивилизованного права. 7 Заключение Авторские права - это понятия раскрывается через перечисление совокупности исключительных имущественных прав автора на использование произведения, а также перечня личных неимущественных прав автора. В Законе РФ установлено, что предметом регулирования являются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства (авторское право). Объектами авторского права - являются произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения. Авторские права на музыку – это отрасль гражданского права, которая регулирует правоотношения, связанные с созданием и использованием музыкальных произведений. Музыка как результат творческой деятельности закрепляется за автором, который может на свое усмотрение использовать данное произведение. Авторское право на музыку возникает в момент создания произведения. Каждый создатель музыки должен регистрировать свое авторское право. Таким образом, авторство будет зарегистрировано на законодательном уровне, что в свою очередь фиксируется в соответствующем свидетельстве. Автор закрепляет за собой все права относительно использования музыкального произведения и полностью защищает свои имущественные права. В случае нарушения прав автора или правообладателя именно свидетельство станет важным инструментом в судебном разбирательстве. Защита авторских прав на музыку на сегодняшний день является жизненно необходимой. Теперь недостаточно просто создать авторский продукт. Очень важно доказать свои права на этот продукт. Оформив авторство на музыкальное произведение, можно защитить себя и свои творения от посягательств третьих лиц. 8 Список использованной литературы 1. Авторское право и смежные права. (Учебник) Близнец И.А., Леонтьев К Б., 2011, № 6. - С. 416 2. Брумштейн Ю. Анализ структуры и особенностей объектов авторского права в сфере альпинизма и горного туризма // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М.: Интеллектуальная собственность, 2011, № 1. - С. 4-14. 3. Данилевич Л. П. Понятие и признаки музыкального произведения как объекта авторского права // Молодой ученый. - 2015. - №11. - С. 1074-1076. 4. Кондратьева Е. Критерии отнесения произведений к объектам авторских прав (проблемы правового регулирования) // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - М., 2010, № 8. - С. 22-29 5. Рождественская К.Ю. Особенности наследования авторского права // Патенты и лицензии. - М., 2010, № 6. - С. 34-36 9 объектов

УДК 347.785

И. Е. Смирнов

О понятии музыкального произведения как объекта авторского права

В статье рассматривается музыкальное произведение как объект авторского права. Дается характеристика признаков музыкального произведения и формулируется его понятие.

In the article considers a piece of music as object of copyright. The characteristic is given to signs of a piece of music and his concept is formulated.

Ключевые слова: музыкальное произведение, творческая деятельность, объективная форма, мелодия, авторское право.

Key words: piece of music, creative activity, objective form, melody, copyright.

Вопросы правового регулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, относятся к числу наиболее актуальных и важных как в теоретическом, так и в практическом аспекте. Наличие эффективной правовой базы в данной сфере является важным условием динамичного и гармоничного развития как культуры, так и гражданского общества.

В настоящее время музыкальные произведения как один из самых востребованных видов объектов авторских прав широко используются в повседневной жизни. Вместе с тем специфика правоотношений, возникающих между авторами и организациями, которые осуществляют доведение произведений до всеобщего сведения, в науке гражданского права остается малоизученной. Проблемы понятия музыкального произведения как специфического объекта авторского права, особенностей субъектного состава авторов музыкальных произведений, правовой охраны и защиты авторских прав в данной сфере, особенно в условиях динамично развивающегося законодательства и практики его применения, остаются практически неисследованными.

Так, в соответствии с ч. 4 ГК РФ1 музыкальные произведения являются объектами авторских прав, легальное определение, которого отсутствует.

© Смирнов И. Е., 2015

Понятие «музыкальное произведение» в юридической литературе обычно не раскрывается. Для того чтобы сформулировать соответствующее определение, необходимо обратиться к одному из его составляющих - понятию «музыка». В одном из самых авторитетных музыковедческих изданий современности музыка определяется как «вид искусства, который отражает действительность и воздействует на человека посредством осмысленных и особым образом организованных по высоте и во времени звуковых последо-ваний, состоящих в основном из тонов - звуков определенной высоты»2.

Таким образом, музыкальное произведение можно определить как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых последований.

Общепризнанным в современной науке авторского права является тезис о том, что авторское право охраняет форму произведения и безразлично к его содержанию. Данный принцип закреплен в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которым авторские права не распространяются на такие элементы содержания произведения, как идеи, концепции, принципы, методы, способы. Данная норма распространяет свое действие на все без исключения виды произведений, в том числе на музыкальные.

Охраняемую форму произведения принято делить на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя форма состоит из образов, являющихся неотъемлемой частью сюжета произведения. Внешнюю форму произведения образует язык, т. е. конкретные выразительные средства, которые используются автором для передачи образов3.

Принимая во внимание специфику выразительных средств, используемых в музыке, можно утверждать, что в случае с музыкальными произведениями правовой охране подлежит лишь внешняя форма произведения. Внешнюю форму музыкального произведения образует звуковой ряд, представляющий собой определенную последовательность звуков и созвучий различной высоты и длительности. Иными словами, авторское право охраняет собственно «музыкальный текст» - внешнюю составляющую музыкального произведения, которая непосредственно воспринимается при его прослушивании. Что касается внутренней формы музыкального произведения, то она

1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-Ф3 (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.

2 Музыкальная энциклопедия / под ред. Ю. В. Келдыша. М., 1976. Т. 3. С. 730.

3 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2011. С. 116-119.

по своей природе не может охраняться правом. Образы в музыке передаются с помощью различных по высоте, частоте, силе и длительности звуков, не имеющих четкой смысловой нагрузки, вследствие чего они являются недостаточно определенными и едва ли способны к правовой охране.

Согласно ст. 1257, п. 3 ст. 1259 ГК РФ произведения, являющиеся объектом авторского права, должны соответствовать двум признакам: 1) должны представлять собой результат творческой деятельности и 2) должны быть выражены в объективной форме.

Итак, музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. За всю историю развития авторского права в России понятие «творчество» так и не получило четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области литературы или искусства, направленную на создание оригинального результата.

Что касается критерия оригинальности, то при его определении следует учитывать два момента. Во-первых, необходимо обращаться к общепринятому в русском языке значению слова «оригинальный», т. е. нетипичный, не похожий на других, отличающийся от других. Во-вторых, необходимо учитывать общепризнанное в науке авторского права положение о том, что для возникновения авторско-правовой охраны достаточно, чтобы созданный объект обладал хотя бы незначительной степенью оригинальности (нетипичности, отличия от других объектов).

Присущие авторскому праву невысокие требования к признаку творчества, соблюдение которых предполагает по крайней мере возникновение правового режима производного произведения, вовсе не означают, что в авторском праве на музыкальные произведения действует презумпция оригинальности объекта, претендующего на правовую охрану. Законодательно установлена лишь презумпция авторства, согласно которой при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения (ст. 1257 ГК РФ). Аналогичной презумпции в отношении признака творчества (оригинальности) не установлено. Это означает, что в случае спора творческий характер деятельности по созданию произведения должен быть доказан лицом, которое заявляет о нарушении своих авторских прав. Соответственно до того, как применять презумпцию авторства, необходимо установить, является ли объект, в отношении которого лицо заявило о своем авторстве, произведением -

результатом творческой деятельности. Только в случае положительного ответа на данный вопрос вступает в силу презумпция ст. 1257 ГК РФ, которая может быть опровергнута.

На решение вопроса об оригинальности произведения и его правовую охрану в целом не влияют такие факторы, как профессионализм автора, актуальность, востребованность, эстетический уровень достигнутого результата и прочие качественные характеристики. В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ произведение подлежит правовой охране вне зависимости от его достоинства. Из этого, в частности, следует, что авторским правом охраняются оригинальные музыкальные произведения любых стилей и направлений.

Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В.Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве4. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть его элементов будет заимствована из другого, ранее созданного творения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом. Следовательно, по мнению ученого, возможны новые произведения без творческой самостоятельности, и в связи с этим в авторском праве целесообразно ввести понятие существенной новизны произведения.

Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А.П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку «он полностью поглощается признаком творчества»5.

В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Все предусмотренные действующим законодательством ав-

4 Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 12.

5 Сергеев А.П. Указ. соч. М., 2011. С. 113.

Как следует из п. 1 ст. 1259 ГК РФ, объективная форма выражения является вторым признаком охраноспособности музыкального произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности композитора, который получил свое воплощение вовне в форме оригинальной комбинации звуков. Напротив, набор звуков, запечатленный в сознании автора и не получивший своего выражения в реальной действительности, не может претендовать на правовую охрану, поскольку он существует лишь субъективно и не выражен в объективной форме.

Объективной формой для музыкального произведения в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. Единственным препятствием для выражения сочиненного в нотной форме может оказаться недостаточный уровень музыкального образования автора - так называемое отсутствие нотной грамоты.

В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако, учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК РФ, носит не исчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточной для возникновения правовой охраны.

Другой не менее распространенной формой выражения музыкального произведения является звуко- и видеозапись (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Для возникновения правовой охраны не имеет значения, является ли сделанная зву-ко- или видеозапись произведения профессиональной или любительской. Главное, чтобы при последующем воспроизведении запись позволяла идентифицировать зафиксированный набор звуков или нотных знаков.

И нотная запись, и звуко-, видеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведе-

ния может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК РФ и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т. е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.

Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения. В то же время музыка, исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.

Помимо рассмотренных разновидностей объективной формы выражения произведений в ГК РФ упоминаются еще две: изображение и объемно-пространственная форма. В отношении музыкальных произведений эти формы выражения являются вторичными, так как та же нотная запись может быть нанесена каким-либо специальным способом или изображена, например, на картине или фотографии. Принципиальных отличий в правовой охране музыкальных произведений, выраженных таким образом, не будет.

Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ объектом авторского права является не только музыкальное произведение в целом, но и его часть. Применительно к элементам формы музыкального произведения данная норма означает, что авторским правом охраняется не только внешняя форма музыкального произведения в целом, но и отдельные ее составляющие. В связи с этим следует рассмотреть вопрос о правовом режиме такого важнейшего элемента формы музыкального произведения, как мелодия, тем более что в отечественной юридической литературе в недавнем прошлом велся многолетний спор по поводу того, признавать или нет мелодию охраняемой частью музыкального произведения.

Традиционно в музыковедении мелодию определяют как «осмысленно-выразительное и законченное по построению одноголосное последование звуков, объединенных определенными отношениями высоты, длительности и силы; является важнейшей основой музыкального произведения, способной воплотить самые различные образы и состояния»6.

Длительное время в советской науке авторского права господствовала точка зрения, согласно которой мелодия не признавалась объектом правовой охраны (Б.С. Антимонов, Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе, М.И. Никитина, М.В. Дозорцева и др.). Утверждалось, что мелодия неразрывно связана с гармонией и ритмом, и поэтому она не может охраняться отдельно от двух других элементов музыкального произведения. В качестве аргумента сторонники данного подхода обычно использовали ссылку на авторитет в исследуемой области. Они приводили строки из письма П.И. Чайковского, который в свое время отмечал: «Мелодия никогда не может явиться в мысли иначе, как с гармонией вместе. Вообще оба элемента музыки вместе с ритмом никогда не могут отделиться друг от друга, то есть всякая мелодическая мысль носит в себе подразумеваемую к ней гармонию и непременно снабжена ритмическим

делением» .

Однако не все специалисты придерживались данной точки зрения. В работах Н.Л. Зильберштейна и В.Я. Ионаса утверждалось и обосновывалось прямо противоположное. Главный аргумент сторонников признания мелодии объектом авторского права сводился к указанию на то обстоятельство, что мелодия как объективное явление может быть использована самостоятельно отдельно от других элементов музыкального произведения. И В.Я. Ионас, и Н.Л. Зильберштейн утверждали, что традиционно в отечественной юридической литературе строки из письма П.И. Чайковского к Н.Ф. фон Мекк толкуются неверно. П.И. Чайковский, отмечая, что мелодия всегда неразрывно связана с гармонией и ритмом, имел в виду личное, субъективное отношение автора к создаваемому сочинению. Но в авторском праве, которое призвано регулировать общественные отношения по созданию и использованию произведений, мелодия в первую очередь должна рассматриваться как объективно существующее явление. Так, «разве невозможно выделить мелодию как таковую, записать ее без гармонии и использовать в другом сочинении».

В 1993 г. законодатель разрешил этот многолетний спор, установив в п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве норму, согласно которой не только про-

6 Должанский А.Н. Краткий музыкальный словарь. Л., 1964. С. 198.

7 Чайковский П.И. Указ. соч. С. 372.

изведение в целом, но и его часть охраняются авторским правом, если она является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может использоваться самостоятельно8.

В настоящее время есть все основания утверждать, что в Российской Федерации мелодия является объектом авторского права, в связи с чем целесообразно расширить примерный перечень охраняемых элементов произведения, содержащийся в п. 7 ст. 1259 ГК РФ, и включить в него также мелодию.

Исходя из вышеизложенного можно сформулировать определение музыкального произведения под которым следует понимать результат творческой деятельности лица (лиц), зафиксированный в нотной записи, на аудио-видеоносителях и предназначенный для их распространения.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. - 25.12.2006. - № 52 (1 ч.). - Ст. 5496.

2. Должанский А.Н. Краткий музыкальный словарь. - Л., 1964. - С. 198.

3. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. - М., 1972. -

4. Музыкальная энциклопедия / под ред. Ю. В. Келдыша. - М., 1976. - Т. 3. -

5. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. - М., 2011. - С. 116-119.

8 Аналогичная норма содержится в п. 7 ст. 1259 ГК РФ.

Юристы говорят об обработке музыкального произведения как о всяком изменении фактуры оригинального произведения. Это - более широкое понятие, которое включает в себя и транскрипцию произведения. Закон выделяет два вида музыкальных обработок: к первому принадлежит свободная обработка мелодий (оригинальная музыкальная фактура обработок); ко второму - обработка, вносящая в фактуру оригинального произведения «новые творческие элементы». Но в обоих случаях подчеркивается творческий характер труда обработчика. Поэтому и та, и другая формы обработки, если они отвечают указанным требованиям, должны признаваться объектом авторского права. Обработка является объектом авторского права и охраняется независимо от того, откосятся ли сами обрабатываемые произведения к объектам авторского права.

От обработки важно отличать переложение. Закон рассматривает переложение как использование готового авторского материала для другого вида исполнения. Примером может служить клавир оперной партитуры, когда весь оркестровый материал приспосабливается для исполнения на рояле. Является ли переложение объектом авторского права? Любая работа, даже техническая, сопряжена с творческим элементом. Однако следует различать творчество, связанное с процессом выполнения определенной работы, и творчество, которое проявляется в результате этой работы. Деятельность по переложению может иметь творческий характер только в первом смысле и в результате труда ощутимого выражения не получает, так как для переложения музыки с одного инструмента на другой требуются главным образом известная музыкальная квалификация и знание выразительных возможностей инструмента. Переложение не может признаваться объектом авторского права именно в связи с характером труда по его созданию. Вряд ли правильно считать, что о непризнании самим законодателем переложения объектом авторского права прямо свидетельствует то, что «переложения не оплачиваются при переиздании».3 Как известно, в некоторых случаях не оплачиваются и произведения, безусловно являющиеся объектом авторского права (например, произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания). Против этого факта говорит и Постановление Совета Министров РСФСР, отказывая лицам, осуществляющим переложения и оркестровки произведений, в выплате вознаграждения при переиздании произведений.

О непризнании законодателем произведения объектом авторского права свидетельствуют либо прямое указание закона в общей форме, либо отказ в признании всех авторских правомочий (во всяком случае, права авторства), а не одного из них, хотя бы и весьма важного (права на вознаграждение). В остальных случаях надо исходить из общих критериев, установленных законом. Близнец, И. А., Леонтьев, К. Б. Авторское право и смежные права: учеб. / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2009. - С. 16.

Хотя вознаграждение за переложение предусмотрено актами об авторском гонораре, лицо, осуществившее переложение, получает его не в качестве субъекта авторского права, а как своеобразный подрядчик, выполнивший определенную работу по заданию заказчика и передавший ему результат своей работы (ст. 350 ГК РСФСР). Автор переложения не получает вознаграждения за его повторное использование. Не возникает у него и других авторских правомочий (права на имя, права воспроизведения и распространения и т. п.).

Таким образом, правовой режим обработок и переложений совершенно различен, поэтому их разграничение практически очень важно. Встречаются случаи, когда определить, является это произведение обработкой или переложением, весьма трудно, и тогда приходится прибегать к экспертизе.

Особый вид переложения представляет оркестровка: это - переложение музыкального произведения для исполнения его оркестром. Но оркестровка (инструментовка) - один из наиболее сложных видов переложений.

Вопрос об авторском праве на оркестровку в 1944 г. был предметом исследования Верховного Суда СССР, который констатировал, что «...оркестровка П. может быть признана творческой со всеми вытекающими отсюда последствиями только при том условии, если автор не ограничился применением обычных технических приемов оркестровки, а проявил в работе оригинальное оркестровое мышление». Этот вывод является обоснованным.

Для признания авторского права на оркестровку важнейшее значение имеет суждение наиболее компетентной в области музыки организации - Союза композиторов. На запрос ВААП Секретариат Союза композиторов ответил, что в некоторых случаях оркестровка может носить творческий характер (следовательно, в этих случаях; она должна признаваться объектом авторского права). Таким образом, в зависимости от характера оркестровка эта работа может признаваться или не признаваться объектом авторского права. В спорных случаях для решения этого вопроса целесообразно прибегать к помощи экспертизы.

Музыкальный монтаж представляет собой подбор и соединение частей различных музыкальных произведений (или мелодий) в одно целое с возможным дописыванием музыкальных связок. Он должен признаваться объектом авторского права, если лицо, осуществившее монтаж, не только подбирает музыкальные фрагменты или сочинения, соответствующие по содержанию драматическому или иному замыслу монтажа в целом, но и создает новое единое произведение, и в этих целях сочиняет связки, отдельные номера, отрывки и т. д., а порою и обрабатывает монтируемые произведения. При отсутствии единства в произведении, его фрагментарности монтаж не может признаваться объектом авторского права.

В отличие от монтажа сборники музыкальных произведений, как и другие сборники (независимо от того, охраняются ли авторским правом входящие в их состав произведения), безусловно признаются объектом авторского права. Но таким объектом являются не сами произведения, а их систематизация, подборка, расположение и т. п. (ст. 487 ГК РСФСР). Если эти произведения подвергались обработке составителем сборника, то такая обработка может быть отдельным объектом авторского права.

Реставрация музыкальных произведений может заключаться в восстановительных работах текстологического характера, в завершении незаконченного произведения по сохранившимся фрагментам с дописыванием отдельных кусков и отрывков. В первом случае произведение не является объектом авторского права, т. к. это - чисто техническая работа, а во втором - является, потому что такая работа носит творческий характер (на практике приравнивается к свободной обработке мелодии). Не является по действующему законодательству объектом авторского права собирание фольклора - народных песен, былин, частушек, если речь идет о буквальной их записи нотным текстом или с помощью звукозаписывающей аппаратуры.

Таким образом, произведения, созданные на основе других произведений, можно подразделить на три группы: безусловно, являющиеся объектом авторского права; безусловно не являющиеся таким объектом (результат работы преимущественно технического характера); являющиеся объектами в зависимости от степени творческого труда, вложенного при их создании. В спорных случаях вопрос должен решаться экспертизой. Для большей четкости все же было бы целесообразно определить названные виды произведений нормативно и установить правовой режим каждого из них. Близнец, И. А., Леонтьев, К. Б. Авторское право и смежные права: учеб. / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2009. - С. 20.

Вместе с тем выделение в законе разных видов произведений только в актах о выплате авторского вознаграждения влечет ряд практических трудностей. Во-первых, может создаться неправильное представление о круге объектов авторского права. Во-вторых, отсутствие в едином акте дифференциации между авторским гонораром и вознаграждением, имеющим иную природу, затушевывает различия в правовом режиме этих выплат. Кстати, названный дефект в законодательстве относится не только к музыкальным, но и литературным произведениям (например, в постановлении о ставках авторского гонорара устанавливается и вознаграждение за редактирование). Этот недостаток должен быть устранен. Кроме того, важно было бы четче законодательно определить признаки видов музыкальных произведений с точки зрения характера работы по их созданию. Может быть, следовало бы дифференцировать и ставки гонорара с учетом классификации видов произведений, устанавливаемой му­зыковедением.

Мы рассмотрели правовую классификацию музыкальных произведений по одному из критериев - характеру творчества. По жанрам классификация музыкальных произведений, несомненно являющихся объектом авторского права, производится законом прежде всего для определения размера авторского вознаграждения (симфония, опера, балет, оперетта, оратория, кантата, романс, баллада, песня и т. п.). Однако закон не содержит определений отдельных жанров, что порой ведет к недоразумениям на практике.

Актуален вопрос и о критериях классификации произведений по жанрам - в зависимости только от объективных факторов (в этом случае необходима разработка объективных признаков, четко фиксируемых в нормативных определениях) или с учетом субъективных намерений сторон. Видимо, анализ следует дифференцировать применительно к двум видам вознаграждения - единовременному вознаграждению за выполнение заказа на создание произведения и вознаграждению за публичное исполнение.

Создание произведения по заказу производится по договору между автором и заказчиком, и вознаграждение должно быть выплачено в соответствии с договором, определяющим и жанр произведения. Иначе говоря, при определении размера вознаграждения следует исходить из жанровой квалификации, данной сторонами в договоре. Если заказчик отклоняет произведение по тому основанию, что его жанр не соответствует предусмотренному в договоре, спор может быть рассмотрен судом. Если суд признает, что договор исполнен автором, надлежащим образом, в частности, жанр произведения соответствует договору, автору должно быть выплачено предусмотренное договором вознаграждение. Если же суд признает, что условия договора о жанре нарушены автором, договор расторгается, и автор вообще не имеет права на вознаграждение. Стороны могут заключить новый договор, предметом которого будет уже произведение нового жанра.

Сложнее обстоит дело с вознаграждением за публичное исполнение, когда пользователь и автор не связаны договором. Идеальным было бы определение размера вознаграждения по четким объективным жанровым признакам. Однако практически, по крайней мере в настоящее время, такая система нереальна. Попытки создать объективные общие определения жанров оканчиваются пока неудачно. Даже при квалификации конкретного произведения разные эксперты нередко не могут прийти к единому мнению. Поэтому приходится искать другой способ определения жанра произведения, который должен быть предельно четким и однозначным. При этом надо учитывать, что произведение может быть создано автором вообще не по договору, тогда встает вопрос об определении жанра не только для выплаты вознаграждения за публичное исполнение, ко и за право первого публичного исполнения.

Для определения жанровой принадлежности произведения следует по аналогии применить правило, установленное п. 11 Инструкции по применению постановления Совета Министров РСФСР от 22 апреля 1975г., №242 7 для определения количества актов в произведении и объема стихотворного текста: жанр произведения для выплаты вознаграждения должен определяться по экземпляру, удостоверяющему, что произведение разрешено к публичному исполнению. При этом способе определения жанра учитываются намерения автора, объективность его позиции оценивается незаинтересованными специалистами, в основу определения размера вознаграждения кла­дется четкий формальный критерий. Конечно, жанр произведения - категория значительно менее объективная, чем количество актов и объем стихотворного текста, необходимость критериев для оценки жанра в спорных случаях остается и при предлагаемом подходе. Однако в настоящее время это единственная практическая возможность, при которой для плательщика проблема определения ставок вознаграждения не встает. Споры о жанре могут возникать только на предшествующем этапе. Разрешаться они будут в каждом отдельном случае с помощью экспертов.

Наиболее сложная проблема, связанная с музыкой как объектом авторского права, - использование мелодии произведения одного автора другим. Существуют разные точки зрения: одни юристы признают мелодию самостоятельным объектом авторского права, отдельным от права на музыкальное произведение в целом, другие - нет. Голощапов, А. М. Особенности правового регулирования авторского права в Российской Федерации и за рубежом // Проблемный анализ и государственно-управленческое проектирование. 2011. Т. 4. №1. С. 42-46.

Проблема, однако, заключается в другом, и соответственно сама по себе постановка вопроса о том, является ли мелодия объектом авторского права, беспредметна и неправильна. Необходимо различать вопрос об объектах авторского права и о нарушении авторских прав. Такое нарушение существует не только при неправомерном воспроизведении объекта авторского права, возможны и другие связанные с ним нарушения, например, нарушение неприкосновенности произведения. Особой формой нарушения авторского права на музыкальное произведение является использование при определенных условиях чужой мелодии. Однако это само по себе еще не значит, что мелодия - самостоятельный объект авторского права. Мелодия представляет собой основную, законченную мысль произведения, выраженную одноголосно. Поэтому мелодия - это не часть произведения, а его элемент. Если часть произведения, безусловно, есть объект авторского права, то с элементом дело обстоит сложнее. В принципе, элемент произведения (например, сюжет литературного произведения) как таковой не может признаваться объектом авторского права. Даже если он является результатом самостоятельного творчества (а для мелодии это может быть именно так), то при отсутствии самостоятельной обособленной объективной формы он не может рассматриваться как объект авторского права, для которого необходимы оба названных элемента (со вторым из них связаны даже дополнительные требования). Элемент же произведения не обладает обособленной самостоятельной формой.

С этой точки зрения музыкальное произведение обладает особенностями. Музыкальное произведение может быть одноголосным, и тогда мелодия несомненно есть объект авторского права. Оно может быть многоголосным, и тогда одна мелодия обособленно не выступает. Как правило, музыкальное произведение представляет собой сочетание мелодии и аккомпанемента, тогда мелодия имеет все же объективную форму, но она выступает в скрытом виде, ибо обособленно не фигурирует. Поэтому мелодия может рассматриваться как потенциальный объект авторского права, который самостоятельно не обособлен.

Практически в отношении мелодии как элемента произведения встает вопрос о возможности использования мелодии без согласия автора, в том числе с внесением определенных модификаций. С этих позиций необходимо учитывать, что закон допускает использование чужого (но только изданного) произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения (п. 1 ст. 492 ГК РСФСР). Это правило имеет в виду использование не произведения в целом, а большего или меньшего числа его элементов. Если с использованием этих элементов создано новое, творчески самостоятельное произведение, то такое использование правомерно.

Но если из музыкального произведения «извлечена» содержащаяся в нем мелодия и воспроизведена в чистом виде, одноголосно, - это безусловно нарушение авторского права.

Элемент произведения, даже если он результат творчества, не есть самостоятельный объект авторского права, но он представляет собой составной компонент такого объекта. Поэтому изъятие элемента произведения с использованием его в произведении другого автора есть одновременное нарушение двух авторских правомочий - права авторства и права на неприкосновенность произведения. Если элемент не просто изымается, а в него вносятся изменения, имеет место двойное нарушение неприкосновенности. В отношении музыкального произведения (прежде всего такого его элемента, как мелодия) это так же верно, как и в отношении литературного. Использование мелодии допустимо лишь тогда, когда на ее основе создается новое, творчески самостоятельное произведение.

В этой связи необходимо отметить, что мелодия является результатом творчества, притом самостоятельного. Но создание на ее основе музыкального произведения тоже есть творческий процесс, причем очень сложный. Если речь идет о создании на основе мелодии нового, творчески самостоятельного произведения, то оно должно обладать творческой самостоятельностью по отношению к двум другим объектам: мелодии как таковой и произведению, в котором она первоначально использована. Если такой самостоятельности нет, имеет место нарушение авторского права.

В музыкальном произведении может содержаться несколько мелодий - основная (на которой строится драматургия произведения) и побочная. Бывает, что основная мелодия одного произведения используется в качестве мелодии, лежащей в основе драматургии другого однотипного произведения, т. е. на ее основе выстраи­вается форма нового произведения, она является одной из основных тем, определяющих содержание произведения.

Такое использование не есть создание нового, творчески самостоятельного произведения, око неправомерно. Это очевидно применительно к произведениям как малых форм (например, неправомерно использование мелодии одной песни для другой), так и крупных (например, использование мелодий из одной оперы для другой).

Но мелодия одного произведения может использоваться для создания другого, творчески самостоятельного произведения. Так, допустимо использование основной мелодии одного произведения в качестве основной мелодии произведения другого вида, музыкальная драматургия которого принципиально отличается. Вопрос о твор­ческой самостоятельности такого нового произведения в спорных случаях будет предметом музыковедческой экспертизы. При самостоятельном характере нового произведения можно говорить о транскрипции.

Правомерен и другой прием, когда мелодия не является основной темой в новом произведении, в частности, когда композитор прибегает к коллажу - использованию фрагментов из ранее созданного произведения. Коллаж - своеобразная форма цитирования в музыкальном произведении, прием, перешедший из живописи. Волков, И. С. Защита авторских прав по законодательству Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. - М.: Российский университет дружбы народов, 2001. - С. 28.

При транскрипции использование мелодии возможно без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, мелодия которого была использована, и источника заимствования (п. 1 ст. 103 Основ). При коллаже представлялось бы правильным установить, что указание фамилии автора отрывков не обязательно, ибо использование в этих случаях чужого произведения очевидно. Кроме того, надо учитывать и специфику музыки, восприятие которой происходит на слух, а потому связано с исполнением произведения, а не с формой, воспринимаемой зрительно, когда можно обозначить заимствование отдельной части из чужого произведения.

Значение вопроса о творческом характере использования мелодии выходит за рамки определения нарушения авторского права. Исходя из тех же критериев должна осуществляться квалификация вновь созданного произведения как оригинального или неоригинального, даже если при этом использована мелодия произведения, не являющегося объектом авторского права (например, народная). От такой квалификации, в свою очередь, зависит размер авторского вознаграждения.

Однако ограничиться рассмотрением вопроса о мелодии было бы неправильно. Мелодия тоже распадается на составные, важнейшей из которых является интонация. Интонация - это мельчайшая смысловая часть мелодии, ее зерно, состоящая из разновысокого положения звуков (интервалов) и определенной ритмической организации. В мелодии интонация может развиваться по-разному, в зависимости от авторского замысла.

Допустимо ли использование музыкальной интонации, представляющей определенный компонент мелодии? Если очень короткая мелодия по существу сводится к одной ярко выраженной характерной интонации, то на нее должен быть распространен рассмотренный выше правовой режим мелодии.

Если же интонация лежит в основе длительного построения мелодии и может развиваться по-разному, то в конечном счете на ее основе могут быть созданы различные мелодии. Заимствование такой интонации (часто она является бытующей, каждое время создает круг своих интонаций) правомерно. Аналогичные интонации могут быть созданы разными композиторами независимо друг от друга. В ряде случаев творческий характер использования интонации может быть предметом музыковедческой экспертизы.

Проще дело обстоит с ритмом. Ритм может быть оригинальным и неоригинальным. Использование неоригинального ритма, уже встречавшегося в ранее созданных произведениях, не составляет нарушения авторского права. Вместе с тем некоторым произведениям присущ свой, оригинальный ритм, в большей мере характеризующий облик произведения. Наиболее яркий пример - «Болеро» Равеля. Использование такого ритма (даже в сочетании с другой интонацией), как правило, не будет творчески самостоятельным, а потому является нарушением авторского права. Вопрос об оригинальности ритма в спорных случаях должен рассматриваться музыковедческой экспертизой.